מוסד הרישיון במקרקעין הינו מוסד משפטי הקיים על אף שאינו מופיע בספר החוקים של מדינת ישראל. המחוקק לא שבע נחת מקיומו של מוסד זה ואף ניסה באופן מכוון לבטלו ולמוחקו ממשטר המקרקעין הישראלי. למרות זאת, זכות הרישיון מסרבת למות ובועטת בעקשנות בגלי המשפט הבאים להכחידה. פסק-דין אלוני אשר יהווה בסיס לדיוננו קבע לראשונה בפסיקה (אם כי בדעת מיעוט), כי קיימת זכות רישיון במשפט הישראלי. החידוש הוא בכך שזכות זו הוכרה לאחר חקיקת חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") ובניגוד לו. שלושה שופטים ישבו בהרכב ושלוש דעות שונות נקבעו לבסוף בפסק-הדין. הראשונה גורסת כי קיימת זכות רישיון, השנייה גורסת כי אין זכות כזאת, והשלישית מתחמקת מהכרעה (ניתוח מקיף של פסק הדין יובא בהמשך).
במאמר זה נבקש לדון בשאלות, מדוע קיימת מבוכה משפטית בעניין ומדוע אין תשובה ברורה לסוגיית הרישיון במקרקעין. כמו כן, נסקור את הדין הראוי בעניין זה.
הנחת היסוד הבסיסית והעיקרית של מאמרנו היא, כי זכות הרישיון היא פתרון למציאות בעייתית. היות ושימושה המקורי היה כדי לרדוף צדק במקרה הקונקרטי והספציפי. ממילא קשה לגזור כללים משפטיים מקיפים מהחלת הזכות במקרים השונים וניסיונות שנעשו לעשות כן יועדו מלכתחילה לכישלון.
דעתנו היא, כי כל עוד קיימת המציאות הבעייתית במקרקעין, לא יהיה מנוס מהכרה, רשמית או לא רשמית, בזכות הרישיון. רק כאשר ישתכלל וישתפר משטר המקרקעין הישראלי, יהיה מקום לבטל את המוסד. מן הבחינה המעשית, מומלץ להכיר בזכות זאת ב"חסכנות", לראות בה יותר זכות אישית מאשר קניינית, ולנסות לפתור כל מקרה באופן קונקרטי מבלי שייווצרו בכך תקדימים רחבים מדי לעתיד. לאור זאת, מבין שלוש הדעות החלוקות המופיעות בפסק-דין אלוני, דעתו של כב' השופט ריבלין היא הקרובה ביותר לגישתנו.
בהמשך המאמר נציג בקצרה את זכות הרישיון, מקורה ומאפייניה במשפט הישראלי; נשרטט את מדיניותו של חוק המקרקעין והרפורמה (לביטול הרישיון) שלא התבצעה; נסביר את המונח "The Tragedy of the Anticommons" (הטרגדיה של המשאב האנטי-שיתופי) שאנו משתמשים בו; נתאר את פסק דין אלוני, נבהיר את יישום המודל ונתווה את המדיניות הרצויה, לדעתנו, בעניין ההכרה ברישיון במקרקעין.